El nuevo régimen de titularidad y guarda de la historia clínica Por Marisa Aizenberg y Adriel J. Roitman
I.- Introducción
Entre la diversidad de documentos sanitarios, la historia clínica resulta ser un instrumento trascendental en la relación medico-paciente, puesto que aquella constituye un reflejo documentado de todos los procedimientos terapéuticos y diagnósticos que se llevan a cabo sobre las personas en el ámbito de la atención de salud, y en función de lo allí anotado se define cada uno de los caminos terapéuticos a seguir. Esto es así, dado que la actividad del profesional de la salud constituye una labor de índole intelectual, que no se resume en diferentes actos médicos aislados, sino que constituye un verdadero proceso a través del cual desarrolla tratamientos y brinda asistencia en base a las prácticas precedentemente realizadas, antecedentes del paciente, composición corpórea del mismo, datos genéticos, etc. Por ello se ha dicho que la historia clínica es el documento de identidad de la salud de una persona, ya que recoge todos los informes escritos, estudios de laboratorio y de imágenes, tratamientos, y controles que se le han realizado .
En este orden de ideas, definimos a la historia clínica como aquel documento sanitario de confección obligatoria por parte del equipo de salud, que registra la atención asistencial brindada a un paciente, de manera cronológica y circunstanciada,integrada además por documentos anexados (consentimientos informados, partes quirúrgicos, hojas de enfermería, directivas médicas anticipadas, resultado de estudios efectuados, etc). Por ende, sostenemos que la elaboración de la historia clínica, así como la incorporación de cada una de las anotaciones, excede ampliamente una actividad meramente formal o administrativa a cargo del galeno, formando parte su confección del mismo acto médico que se documenta.
No obstante la evidente trascendencia del documento sanitario que venimos comentando, con carácter previo a la sanción de la ley 26.529, existía una profunda dispersión legislativa vinculada a la regulación de la historia clínica. En tal sentido, encontrábamos determinadas disposiciones normativas nacionales que se encargaban de ciertos aspectos puntuales, vinculados al plazo de guarda y obligación en su confección ; o disposiciones de carácter local, como la ley 153 (Ley Básica de Salud de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires), que garantiza el acceso a la historia clínica, definiéndose en la reglamentación posteriormente dictada, algunas previsiones sobre su confección.
Sin embargo, pese a la anemia legislativa, existían ciertos consensos sobre la obligatoriedad de la confección de la historia clínica, así como de la anotación de cada práctica realizada, indicación, prescripción medicamentosa, etc. Aún cuando tal exigibilidad surgía de los códigos deontológicos, con una fuerza autónomamente jurigena –por lo menos- dudosa. Iguales consensos existían en relación a la titularidad y guarda de la historia clínica. A este respecto -si bien se escuchaban voces minoritarias con opiniones diferentes - las conclusiones delineadas por la jurisprudencia –a través de numerosos precedentes- y la pluma de nuestros juristas, demostraban un acuerdo en atribuir la titularidad en cabeza del establecimiento, clínica o médico particular, reconociendo en el paciente la propiedad sobre los datos que en ella figuraban. Idéntica es la solución que se suele encontrar en el derecho comparado, donde por lo general no se reconoce a los pacientes el derecho de propiedad sobre su historia clínica, la que corresponde al médico o establecimiento asistencial, siendo pacifica la opinión, sin embargo, que reconoce al paciente el derecho a conocer el contenido de la misma, es decir el libre acceso a su historia clínica. Tal solución parece ser la más lógica y funcional a los efectos de satisfacer los intereses de cada uno de los actores involucrados, puesto que si el derecho exige al galeno la guarda de la historia clínica por un período de tiempo determinado, a través de medios que garanticen el real acceso a los datos por parte del paciente, no parece razonable otorgarle a este último la propiedad de la misma. No obstante lo expuesto, la sanción de la nueva ley de los derechos de los pacientes, identificada con el Nro. 26.529, ha incorporado sorprendentes e innovadoras previsiones sobre la propiedad de la historia clínica, las cuales efectivamente aplicadas, pueden derivar en complejas situaciones jurídicas, no previstas por el legislador, que desnaturalizan el instituto regulado.
II.- Propiedad de la Historia Clínica.
Es categórico lo expresado en el Art. 14 de la ley, donde el legislador -con un criterio diametralmente opuesto al sostenido con anterioridad- ha optado por otorgar la titularidad de la historia clínica al paciente, constituyendo en depositarios de aquella a los establecimientos asistenciales públicos y privados y a los profesionales de la salud en su carácter de propietarios de sus consultorios profesionales, exigiéndole a éstos la guarda y custodia de la misma durante un plazo de 10 años, a contar desde la última actuación en la historia clínica. Está disposición, que viene a romper con las concepciones previas relativas a la titularidad sobre la historia clínica, trae consigo la necesidad de reflexionar sobre algunos aspectos vinculados a la posibilidad del paciente de realizar actos de disposición sobre tal documento. Al parecer, la única restricción al dominio pleno por parte del paciente, proviene del plazo de guarda mínimo en cabeza del establecimiento de salud. Sin embargo, según veremos seguidamente, tal plazo no constituye un obstáculo, dejando margen de libertad al paciente de celebrar todo tipo de actos cuyo objeto recaiga sobre su historia clínica. A este respecto, una vez finalizada la atención en un consultorio determinado, nada obsta a que aquél pueda solicitar el retiro de las constancias allí conservadas para ser llevadas a otro establecimiento, o inclusive para ser vendidas a otra clínica o profesional, a fin de imitar o reproducir los procesos internos para la confección e incorporación de los asientos, en violación a los derechos de propiedad intelectual de cada establecimiento de salud sobre el know how, diseño o cualquier otra característica de la historia clínica.
III.- Régimen de guarda y conservación. El contrato de depósito.
Si concordamos en que las previsiones sobre la propiedad, han invertido los criterios predominantes, al analizar lo dispuesto sobre las obligaciones referidas a la guarda y conservación de la historia clínica, no podemos arribar a otra conclusión que no sea la de admitir la incorporación de un nuevo régimen al respecto, diferente de cualquier otro concebido con carácter previo a la sanción de la ley. Al referirse a este tema, dice el Art. 18 de la ley 26.529: “La historia clínica es inviolable. Los establecimientos asistenciales públicos o privados y los profesionales de la salud, en su calidad de titulares de consultorios privados, tienen a su cargo su guarda y custodia, asumiendo el carácter de depositarios de aquélla, y debiendo instrumentar los medios y recursos necesarios a fin de evitar el acceso a la información contenida en ella por personas no autorizadas. A los depositarios les son extensivas y aplicables las disposiciones que en materia contractual se establecen en el Libro II, Sección III, del Título XV del Código Civil, “Del depósito”, y normas concordantes.“ No es ocioso recordar que al formular remisiones de este tipo, sin ninguna formula parecida a “en la medida en que sea aplicable” o “en todo lo que no desnaturalice el instituto”, conlleva a la consecuencia inmediata e inevitable de aplicar todas las disposiciones del titulo remitido, sin restricciones, provocando algunos problemas interpretativos, que tienden a generar confusión frente a casos concretos. Por ello, al incorporarse a la ley todas las previsiones estipuladas desde el art. 2182 del Código Civil de la Nación en adelante, no existe más alternativa que reformular cada uno de los artículos referidos al depósito, conjugándolos con la guarda y conservación de la historia clínica. Desde que el contrato de depósito es un contrato real, en el cual no resulta suficiente el solo consensus y se exige, además, la tradición de la cosa sobre la cual versa el contrato , debemos partir de la premisa de que el depósito de la historia clínica es un contrato sui generis, dado que la cosa que resulta objeto del depósito nace del mismo depositario, en tanto es aquél quien la crea y confecciona. Tal contrato, pues, está destinado a surtir efectos aún con carácter previo a la confección de la misma. (Una vez iniciada la atención de salud, nace la obligación por parte del establecimiento de conservar la historia clínica).
Tal cual manifestamos al momento de la sanción de la ley , se ha modificado el estándar de diligencia exigido a los establecimientos de salud en la conservación de la historia clínica de acuerdo al nuevo régimen. En el modelo acordado antes de la sanción de la ley 26.529, la obligación de los profesionales de la salud –o de los efectores de salud- era de resultado, ya que difícilmente podían invocar su falta de culpa cuando la historia clínica se había extraviado parcial o totalmente. La prestación de está obligación representaba esto justamente: conservar y preservar la historia clínica, debiendo demostrar la ruptura del nexo causal para eximirse de responder (Caso fortuito, hecho de un tercero por el cual no debe responder, etc).
Sin embargo, con este nuevo enfoque, disminuye la intensidad del deber de custodia de los establecimientos de salud. Así surge de lo dispuesto por los arts. 2202 y 2203 Cód. Civ los cuales manifiestan respectivamente que "el depositario está obligado a poner las mismas diligencias en la guarda de la cosa depositada, que en las suyas propias" y “El depositario no responde de los acontecimientos de fuerza mayor o caso fortuito, sino cuando ha tomado sobre sí los casos fortuitos o de fuerza mayor, o cuando éstos se han verificado por su culpa, o cuando se ha constituido en mora de restituir la cosa depositada.” Se pone en evidencia que el deudor de la obligación de custodia sólo se compromete a desplegar una conducta, más no a asegurar un resultado, resultando responsable por el caso fortuito en los casos en que aquél tenga lugar luego de haberse constituido en mora al deudor.
¿Por cuanto tiempo debe ser conservada la historia clínica por parte del depositario? La ley establece en 10 años el plazo de conservación de la misma, guardando una estrecha relación con el plazo de prescripción decenal para reclamos por responsabilidad civil en la órbita contractual. Aún así, por aplicación del Art. 2217 Cód. Civ. –referido originariamente al depósito- basta la mera voluntad del paciente, para retirar su historia clínica del establecimiento de salud que la conserve, en tanto es a su favor que se instituye el plazo, pudiendo exigir el depósito antes de tiempo.
Por último, en la arquitectura diseñada por Velez Sarsfield para el contrato de depósito civil, de naturaleza eminentemente gratuito, se originan una serie de obligaciones vinculadas a los gastos de conservación de la cosa dada en depósito. En primer lugar, según lo dispone el Art. 2204 Cód. Civ. el depositario debe dar aviso al depositante de las medidas y gastos que sean de necesidad para la conservación de la cosa, y de hacer los gastos urgentes, que serán a cuenta del depositante, estableciéndose luego en el Art. 2224 que el depositante está obligado a reembolsar al depositario, todos los gastos que hubiese hecho para la conservación de la cosa depositada, y a indemnizarle de todos los perjuicios que se le hayan ocasionado por el depósito. De lo previamente trascripto, ¿Surge una verdadera obligación a cargo del paciente de hacer frente a los gastos de conservación de la historia clínica? Y en caso afirmativo ¿Es resorte del establecimiento de salud dar aviso inmediato al paciente de las medidas y gastos urgentes? La aplicación concreta de estos dos artículos al depósito de la historia clínica provoca una verdadera desnaturalización del real interés de cada una de las partes en su confección y guarda, generando un gasto para el paciente, que resulta de dudosa constitucionalidad en el ámbito de la atención pública de salud.
IV.- Conclusiones
La sanción de la ley 26.529 ha traído al centro del debate jurídico una serie de institutos que requerían una regulación uniforme a nivel nacional. En este sentido, prevé disposiciones de carácter general en materia de derechos de los pacientes, consentimiento informado, directivas médicas anticipadas e historia clínica. Sin embargo, en relación a esta última, no podemos dejar de indicar como un verdadero desacierto por parte del legislador, aquello regulado sobre la titularidad y guarda de dicho documento sanitario, en tanto –como fue explicado a lo largo del presente trabajo- su aplicación e interpretación exegética, lejos de proteger al paciente, genera situaciones que lo colocan en una situación de desventaja frente a los médicos o establecimientos de salud. Asimismo, la remisión irrestricta a las reglas del depósito civil, agregan un manto de confusión al panorama original, propio de la infiltración de normas originariamente previstas para situaciones evidentemente diferentes. Por ello, entendemos que resultará de vital trascendencia efectuar una tarea consciente y razonada a la hora de reglamentar estas disposiciones, con el norte de esclarecer la norma analizada, en miras a que constituya un verdadero dispositivo legal, de aplicación efectiva.